La nulidad del contrato de swap

Salvador López Vinuesa
Abogado


Buenos días a tod@s!!! Dado que ha entrado recientemente en el despacho un asunto sobre una nulidad de un contrato de swap, aprovecharé para explicar brevemente en qué consiste ese tipo de contrato y la posibilidad de solicitar judicialmente la nulidad del mismo.

1.-¿Que es el swap?

El swap es un contrato bancario mediante el cual las partes se intercambian flujos de caja a tenor de una fórmula establecida. Se trata de una permuta financiera.

Es un producto financiero complejo, pensado sobre todo para empresas y autónomos.

El swap más común es el de las tasas de interés.  A veces se suele vender como “un seguro contra los tipos de interés”. Nada más lejos con la realidad. Ya que es un tema complejo de explicar, diremos que es como "una apuesta con el Banco sobre los tipos de interés". Se pacta un tipo de referencia y si el Euribor sube, la entidad financiera tiene que pagar al cliente, Si el Euribor baja sobre ese tipo de referencia, será el cliente el que tenga que pagar al Banco. El particular se asegura pagar un interés fijo máximo durante un periodo de tiempo aunque el Euribor esté muy por encima. En principio, parece un producto bastante bueno, ya que el Banco abona al cliente la diferencia cuando el Euribor es superior al tipo de referencia pactado. El problema se produce cuando se produce una bajada de los tipos de interés, como está ocurriendo en la actualidad. En este caso, será el cliente quien tenga que pagar a la entidad financiera.

Hemos de tener en cuenta, que los bancos saben cuándo sacar a la venta el producto. Las entidades financieras conocen de antemano cómo se comportarán en un futuro próximo los tipos de interés. Es decir, ofrecen al cliente un producto por el cual al principio irá ganando dinero, pero transcurridos unos meses, quien ganará mucho más dinero es el Banco. Todo esto lo hacen aprovechando la relación de confianza que tienen con el cliente. 

2.-El  test de conveniencia y el test de idoneidad.

Como hemos dicho, el swap es un producto financiero muy complejo que genera muchos riesgos. Es por ello que a la hora de contratar este producto, se le exige al Banco que cumpla una serie de obligaciones.

Las entidades financieras tienen que valorar sobre todo, los conocimientos financieros del cliente al que le están ofreciendo el producto. Esto es fundamental para precisar qué tipo de información deben de darle sobre este producto y emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

El banco debe hacer un test de conveniencia cuando se prestan servicios que no llevan asesoramiento. Este test  valora los conocimientos del posible cliente (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones del cliente). De esta manera se debe determinar si el cliente comprende los riesgos que implica el producto para ser capaz de tomar su decisión de inversión con conocimiento de causa. Se trata básicamente, de saber si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos del producto.

En el caso de que el Banco preste servicios que conllevan asesoramiento en temas de inversión, se debe de efectuar un test de idoneidad. El Banco debe hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de la inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. Este test se ha de sumar al anterior test de conveniencia.

3.-El deber de información y error en el consentimiento

El banco tiene la obligación de informar al cliente sobre los riesgos que conlleva el swap, todo ello para dar garantías del conocimiento del producto. Este conocimiento será lo que determinará si existe o no error en el consentimiento.

El incumplimiento del deber de información no genera directamente el error del consentimiento, pero el incumplimiento de este deber puede incidir en la apreciación del error en el consentimiento.

El deber de información presupone la necesidad de que el cliente conozca los riesgos del producto financiero. La entidad financiera tiene que informar al cliente de una manera sencilla y comprensible.

Lo que vicia el consentimiento es la falta de conocimiento del producto y de los riesgos asociados al mismo. En el caso de que esto se produzca, el cliente tiene una concepción distinta del producto contratado. Eso es lo que genera que se produzca un vicio por error en el consentimiento.

La falta de los test de conveniencia e idoneidad tampoco generan directamente el error en el consentimiento, pero hacen presumir que este se ha producido, pues difícilmente el cliente conocerá el producto y los riesgos del mismo si estos test no se han practicado.

4.-Consecuencias del error en el consentimiento.

En el caso de que el cliente efectivamente desconozca el producto y los riesgos del mismo, como ya hemos dicho, se produce un error en el consentimiento.

Tal error produce la nulidad del contrato al faltar uno de sus elementos fundamentales (el consentimiento). Dado que la consecuencia de la nulidad contractual es la restitución recíproca de las prestaciones, en el caso de que se declare la nulidad del contrato de swap, el Banco debe devolver al cliente las cantidades que éste invirtió en el producto.

¿Todos los contratos de swap son nulos? No. Habrá que ver caso por caso. En el caso de que una persona haya contratado un swap, habrá que ver los conocimientos financieros de la persona contratante, si se la entidad financiera cumplió con su obligación de información y si le realizó los test de conveniencia e idoneidad.

Nuestro Despacho ofrece sus servicios jurídicos a todas aquellas personas que se hayan visto perjudicadas a la hora de contratar un swap con alguna entidad financiera.  Si se ha resultado perjudicado, pida cita llamando al 957114542 o enviando un correo electrónico a slopezabogado@hotmail.com.